O direito penal do inimigo também é chamado de 3ᵅ VELOCIDADE DO DIREITO PENAL. A criação dessa teoria foi do jurista alemão Günther Jakobs, principal expoente do funcionalismo monista, sistémico ou radical. Ele começa a falar do direito penal do inimigo na década de 1980, quando da unificação da Alemanha, época em que existia duas Alemanhas, a oriental (comunista) e a ocidental (capitalista), divididas por um muro.
De repente, derrubam o muro e deixa de existir as duas Alemanhas e vira uma Alemanha. O Jakobs era alemão ocidental. Ele refletiu o sentimento da maioria da população ocidental, que estava com medo de quem estava do outro lado do muro. “Quem são esses comunistas?”, pensava os alemães capitalistas. Será que eles trabalham, que são sérios, que são criminosos, estupradores? Como eles passaram a conviver com os alemães ocidentais?
Então, o direito penal do inimigo surge num contexto de medo do desconhecido, do novo, isto é, daquilo que não se pode controlar. E quando nós temos medo é normal que se tome uma decisão exagerada, extremada.
Assim, Jakobs escreve essa teoria baseada no medo, no novo, no desconhecido. Ocorre que esta teoria do Jakobs não vingou, porque o mundo inteiro caminhava num sentido democrático. Basta pensar na realidade do Brasil em que surgia uma nova ordem constitucional, com a promulgação da Constituição de 1988, uma constituição cidadã, democrática. O mesmo ocorre com a Alemanha em que, após a queda do muro, passa a ser uma Alemanha unificada.
O mundo todo caminhava para uma democracia e o Jakobs veio com um direito penal autoritário e ninguém deu muito destaque para a sua teoria na época. Porém, ele volta a escrever sobre o direito penal do inimigo na década de 1990 e também nessa década acaba não dando muito certo. Até que chega um dia que mudou a história da humanidade que, sem dúvidas alguma, vai ser estudado pelos livros de História: o dia 11 de setembro de 2001, dia em que ocorreu o ataque terrorista aos EUA, principalmente em Nova York, com a queda das torres gêmeas. Naquele momento, o mundo todo entrou em desespero, sentiu medo. Logo após, ataques no metrô do Japão e um trem na Espanha, na Austrália. O terrorismo começou a se espalhar pelo mundo. O mundo entrou em choque.
O mundo lançou uma pergunta: “Como nós vamos lidar com essas novas formas de criminalidade?” “Como nós vamos lidar com esse terrorismo que não tem cara?”
Pior que isso, o terrorista não tem medo de morrer, mais do que isso, ele quer morrer, pois é um ato de amor, um ato heroico. Ele se mata e mata muita gente junto.
Como nós vamos enfrentar essas novas formas de criminalidade? O mundo inteiro colocou o direito penal sob suspeita. Será que esse direito penal que existe hoje é suficiente para enfrentar essas novas formas de criminalidade?
Agora é a vez de Jakobs questionar: “Vocês querem um novo direito penal?”. O nome dele é o direito penal do inimigo. No ano de 2003, o Jakobs acabou escrevendo um livro que foi traduzido para o mundo todo, “Direito Penal do Inimigo”, muito controverso.
Vale salientar que, existem no direito penal dois grupos de pessoas; De um lado, o cidadão, de outro, o inimigo. Todos os seres humanos nascem e nasceram com o status de cidadão. Agora, como que alguns deixam de ser cidadãos e se transformam em inimigos?
Primeiro, o sujeito pratica um crime grave. Quem pratica um crime grave é cidadão ou inimigo? É cidadão. Não satisfeito com esse crime grave, esse sujeito reitera o crime grave. Imagine que ele praticou um latrocínio e que um mês depois ele pratica outro latrocínio. Ele ainda será cidadão. Então, não basta praticar o crime grave e não basta reiterar esse crime grave, pois ele ainda será cidadão.
Aí depois do sujeito reiterar esse crime grave, ele se transforma em um criminoso habitual, que é aquele que faz da prática de crimes o seu meio de vida. Então, ele resolve ser um latrocida profissional, mas ainda será considerado um cidadão.
Então, não basta praticar um crime grave, não basta reiteração da prática desse crime grave e não basta sequer ser um criminoso habitual. Aqui ele ainda é cidadão.
Para se transformar em inimigo, em primeiro lugar, o sujeito passa a integrar uma organização criminosa. E nesse ponto independe do conceito que consta na nossa Lei de Crime Organizado. Organização criminosa é uma estrutura ilícita de poder. Tem um comando próprio, não segue as regras do Estado. Quer competir e, pior, destruir o próprio Estado. Ou então, o inimigo por excelência, é o terrorista.
Em outras palavras, o cidadão se torna inimigo quando: Entra para uma organização criminosa ou; Transforma-se em terrorista. Os terroristas e os integrantes de organizações criminosas têm em comum que ambos afrontam o comando do Estado, ou seja, ambos tentam se sobrepor ao Estado de Direito.
Para a teoria do inimigo todo o criminoso é inimigo? Não, sendo que a maior parte dos criminosos são cidadãos, sendo que não são inimigos. Apenas uma minoria dos criminosos pertence ao bloco dos inimigos.
O sujeito precisa passar por todo esse protocolo para deixar de cidadão para se tornar inimigo? Claro que não. Não precisa praticar crime grave anteriormente ou sua reiteração.
Consequentemente, na teoria do Jakobs existem dois direitos penais: Direito penal do cidadão: Compreende um círculo maior, porque a grande maioria das pessoas, inclusive do criminoso pertence ao grupo dos cidadãos. O direito penal do cidadão é amplo, pois abrange a grande maioria das pessoas e criminosos. O direito penal do cidadão é garantista no sentido de que ele respeita os direitos e garantias do ser humano. Ele pune de forma severa, mas respeitando as regras do jogo.
O direito penal do cidadão é retrospectivo, porque o direito penal se baseia na culpabilidade do agente. O agente é punido pelo que ele fez ou deixou de fazer no passado. Ele olha para o passado. ( Exemplo do Júri, no qual o sujeito é julgado pelo fato que um dia ele cometeu no passado).
Uma vez que ele olha para o passado, tendo como fundamento a culpabilidade do agente
É um direito penal do fato. O sujeito é processado, julgado e punido pelo fato que um dia ele praticou.
Já o Direito penal do inimigo: Compreende o “círculo menor”, porque poucas pessoas entram nesse bloco, nesse grupo. É um direito penal restrito a poucos criminosos. É um direito penal autoritário, porque suprime/ignora direitos e garantias do ser humano. Por exemplo, o inimigo não tem direito a ampla defesa; terá uma defesa meramente formal; não terá direito ao duplo grau de jurisdição. É perfeitamente possível a incomunicabilidade do preso.
É um direito penal prospectivo, porque olha para o futuro, sendo baseado na periculosidade, defendendo a aplicação de penas indeterminadas. O que mais interessa para o direito penal do inimigo não é o que ele fez, mas aquilo que ele pode vir a fazer. O sujeito tem o comportamento imprevisível, razão pela qual deve aplicar penas indeterminadas, ou seja, enquanto ele oferece risco a pena será aplicada.
O direito penal do inimigo é o direito penal do autor, isto é, é aquele direito penal que vai rotular, ETIQUETAR determinadas pessoas como inimigas. Para o direito penal do inimigo não existe um único direito penal, mas dois direitos penais, que se subdividem em direito dos cidadãos e dos inimigos. O direito penal do inimigo é um direito penal de guerra, sendo que como o inimigo quer destruir o Estado, o Estado irá destruí-lo primeiramente. O inimigo não respeita as regras do Estado, razão pela qual o Estado também não precisa respeitar as regras. Exemplo: atos patrióticos dos EUA aplicado ao inimigo.
Como ressalva, no direito penal do inimigo Há uma antecipação da tutela penal: O direito penal do inimigo antecipa a sua tutela penal para punir atos preparatórios com a mesma pena do crime consumado, sendo que não se necessita esperar os atos executórios.
Nos EUA descobre que há um grupo que pretende praticar um ato de terrorismo, não se esperando a práticados atos executórios, devendo puni-los antecipadamente, como se tivesse ocorrido o ato.
No BRASIL, com a Lei de Terrorismo, em seu art. 5º, incorporou um pouco disso. Ela admite a punição de atos preparatórios de terrorismo. A pena será diminuída de ¼ até metade, mas o art. 5º da Lei de Terrorismo admite a punição de atos preparatórios.
Quanto aos Meios de Prova, no sistema aplicado no CPP adota-se o direito do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, sendo que NÃO há hierarquia entre as provas.
Já no direito penal do inimigo o principal de meio de prova é a CONFISSÃO DO INIMIGO. Ela volta a ser a rainha das provas, estando o Estado autorizado a utilizar a tortura para obter a confissão (interrogatório severo nas palavras de Jakobs), com base no “princípio da proporcionalidade” (está em jogo de um lado o direito de milhões de pessoas e de outro lado o direito de tortura).
No Brasil, muitas das atividades exercidas pela polícia é de reserva da jurisdição, isto é, ela precisa primeiro de autorização do Poder Judiciário.
Para Jakobs deve-se ampliar os poderes da polícia. Para que a polícia necessita desse controle prévio do Judiciário? Esse controle tem que ser posterior, depois a polícia presta contas ao Judiciário e, se for ao caso, será punida pelos seus excessos.
O direito penal do inimigo é a terceira velocidade do direito penal, por uma razão muito simples: O direito penal do inimigo aplica a pena de prisão, muitas vezes, inclusive, a prisão perpétua, e ao mesmo tempo, o direito penal do inimigo é extremamente rápido porque ele elimina direitos e garantias do ser humano (prisão + rápido).
Será que é possível a adoção da teoria do direito penal do inimigo no Brasil?
Não, uma vez que as premissas do direito penal do inimigo se chocam com o art. 5º, caput, da CF/88 (todos são iguais perante a lei). Se todos são iguais perante a lei, não dá para dividir o direito penal em dois grandes grupos (cidadãos x inimigos). A igualdade formal e material veda essa distinção.
Além disso, o art. 1º, inciso III, da CF trata da dignidade da pessoa humana, sendo que todo o ser humano tem que ser tratado com dignidade, seja ele cidadão, seja ele inimigo.
Ademais, tem a questão da vedação à tortura, respeito à dignidade da pessoa humana, direito ao silêncio, devido processo legal, dentre outros.
E, informalmente, esse direito penal do inimigo já não é aplicado no Brasil? Claro que sim. Ex: facções que matam, cidadãos que matam, policiais que matam. É o direito penal do inimigo colocado em prática. É o conhecido direito penal subterrâneo, isto é, aqueles crimes cometidos na clandestinidade, por funcionários públicos e que acabam não entrando nas estatísticas oficiais do Estado como, por exemplo, os homicídios, grupos de extermínio. Muitas vezes eles contam senão com o apoio, pelo menos com o incentivo de uma parte do Estado.
Fonte: (Masson, Cleber/ Direito-Penal Geral)
Jessica Lima - advogada especializada em Ciência Criminal e membro da Comissão de Sistema Prisional / Execuções Penais da OAB.
Nenhum comentário:
Postar um comentário